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                  新規解讀之——依法必招工程建設項目的範圍和標准

                  时间:2018-07-16                     点击量:3170

                  《中華人民共和國招標投標法》及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三條規定:依法必須進行招標的工程建設項目的具體範圍和規模標准,由國務院發展計劃部門/國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批准後公布施行。那麽,依法必招工程建設項目的範圍和標准具體是什麽?

                  2008年6月之前,業界對此主要遵循的仍是2000年5月1日施行的原計委第3號令《工程建設項目招標範圍和規模標准規定》(以下簡稱“3號令”),以及各省市區據此制定的本地區依法必招項目範圍和規模標准。

                  2018年6月,無疑是個重要轉折!

                  6月1日,國家發展改革委第16號令《必須招標的工程項目規定》(以下簡稱“16號令”)正式施行,對實施18年的3號令進行重大修改,條文數量縮減一半、資金來源特殊的工程必招項目範圍進一步縮小、規模標准進一步提高。

                  6月6日,國家發展改革委印發的發改法規〔2018〕843號文《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》(以下簡稱“843號文”)正式施行。作爲16號令的配套文件,843號文堅持“確有必要、嚴格限定”的原則,將3號令規定的十二大類必須招標的基礎設施和公用事業項目,壓縮到能源、交通、通信、水利、城建等五大類,大幅放寬對市場主體特別是民營企業選擇發包方式的限制。

                  16號令及843號文這兩個新規定的出台,進一步釋放著招投標改革步入“深改”階段的信號。新規定對工程建設項目依法必招範圍和規模標准的修改,究竟與從前發生了哪些具體變化?新規定有什麽亮點?對招投標實務工作有何指導意義?本文從以下兩個方面進行分析探討,以期對采購環節中依法必招這個基礎核心問題作以簡要梳理。

                  一、新舊規定的對比及變化特點

                  对比原计委3号令及发改委16号令和843号文两个新規定,其根本都是依据——《中华人民共和国招標投標法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必须进行招标:

                  (一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目;

                  (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

                  (三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

                  前款所列項目的具體範圍和規模標准,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批准。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的,依照其規定。

                  相較于舊規定,新規定呈現出幾個明顯特點:

                  1.增加了制定目的的表述。16號令在第一條中增加了“提高工作效率、降低企業成本、預防腐敗”的表述。這一表述實質上補充說明了《招投標法》客觀具有的功能作用,豐富了我國《招投標法》的功能體系。

                  2.減少了條款數量。3號令有十二條規定,16號令僅有六條規定,從條文數量看,減少了一半。

                  3.縮小了資金來源特殊項目依法必須招標的範圍。

                  招標投標法第三條

                  舊規定
                    (原計委3號令

                  2000年5月1日實施)

                  新規定
                    (國家發改委16號令 

                  2018年6月1日實施)

                  (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目

                  第四条   使用国有資金投资项目的范围包括:

                  第二条   全部或者部分使用国有資金投资或者国家融资的项目包括:

                  (一) 使用各级财政预算資金的項目;

                  (一)使用預算資金200萬元人民幣以上,並且該資金占投資額10%以上的項目;

                  (二) 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的項目;

                  (二)使用國有企業事業單位資金,並且该資金占控股或者主導地位的項目。

                  (三) 使用国有企业事业单位自有資金,並且國有資産投資者實際擁有控制權的項目。


                  第五条   国家融资项目的范围包括:
                    (一) 使用国家发行债券所筹資金的項目;
                    (二) 使用国家对外借款或者担保所筹資金的項目;
                    (三) 使用国家政策性贷款的項目;
                    (四) 国家授权投资主体融资的項目;
                    (五) 国家特许的融资项目。



                  紅色標記:調整及刪除的內容

                  紅色標記:更新後的內容

                   

                  新規定删除了以项目类型来界定的国家融资项目,並对“使用国有資金投资或者国家融资”的项目,转而简化明晰为从预算且投资额占比、資金来源及占比这两个方面来界定判断。

                  4.縮小了基礎設施和公用事業項目依法必須招標的範圍。

                  招標投標法第三條

                  舊規定
                    (原計委3號令

                  2000年5月1日實施)

                  新規定
                    (国家发改委  发改法规[2018]843号文 

                  2018年6月6日實施)

                  (一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目

                  第二条   关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:

                  第二条   不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:

                  (一) 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

                  (一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目

                  (二) 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;  

                  (二)鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和A1 级通用机场等交通運輸基礎設施項目;

                  (三) 郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目;

                  (三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;

                  (四) 防洪、灌溉、排涝、引(供)水、灘塗治理、水土保持、水利樞紐等水利項目;

                  (四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目;

                  (五) 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、汙水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;

                  (五)城市軌道交通等城建項目。

                  (六) 生态环境保护项目;


                  (七) 其他基础设施项目。


                  第三条   关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
                    (一) 供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
                    (二) 科技、教育、文化等项目;
                    (三) 体育、旅游等项目;
                    (四) 卫生、社会福利等项目;
                    (五) 商品住宅,包括经济适用住房;
                    (六) 其他公用事业项目。



                  紅色標記:刪除的內容

                  紅色標記:增加的內容

                   

                  可以看出,新規定一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等;二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款,避免这一范围在执行中被任意扩大;三是对保留的五大类,特别是水利类和城建类项目,与原3号令相比也作了较大缩减。

                  5.提高了依法必須招標項目的規模標准。

                  招標投標法
                    第三条

                  舊規定

                  (原計委3號令

                  2000年5月1日實施)

                  新規定

                  (國家發改委16號令 

                  2018年6月1日實施)

                  《標法》:具體範圍和規模標准,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批准。

                  第七条   本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,达到下列标准之一的,必须进行招标:

                  第五条   本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:

                  (一) 施工单项合同估算价在200萬元人民幣以上的;

                  (一)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上

                  (二) 重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100萬元人民幣以上的;

                  (二)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在200萬元人民幣以上

                  (三) 勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50萬元人民幣以上的;

                  (三)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合並進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到前款規定標准的,必須招標。

                  (四) 单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000萬元人民幣以上的。



                  紅色標記:調整及刪除的內容

                  紅色標記:更新後的內容

                   

                  根据经济社会发展水平,新規定将依法必须招标工程项目的规模标准提升了一倍,这体现了我国法律随国家发展不断变化的过程。同时,删除了项目总投资的判定标准,但新增了对于合并采购情形的规模判定标准。

                  二、依法必須招標問題的實務思考

                  总结实践工作,並结合新規定的变化,笔者整理出几个与此相关的常见实务问题,抛砖引玉,共同探讨。

                  1.如何判斷項目是否屬于依法必招?

                  《招標投標法》及16号令中,明确了必须招标的项目类别为“工程建設項目”,具體包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購。因此,對于這些工程建設項目,依據16號令和843號文規定的範圍、標准,即可判斷是否屬于依法必須招標項目。

                  而對于非上述工程建設類的項目,比如与工程有关的其他服务或与工程无关的货物服务,可以考虑首先按資金来源将项目分为两类:一是政府采购类,二是非政府采购类。其中,政府采购类的项目,应当依据《中华人民共和国政府采购法》及相关的政府采购法规,做出是否依法必招的判断;非政府采购类的项目,依照采购人自治原则,法律并不强制。实践当中,一般结合資金来源、项目性质,並借鉴依法必招工程建设项目的范围标准综合判断考量。

                  例如:全部由民间资本投资的一项与工程建设无关的货物采购,不属于依法必招项目。但同时,采购人可以借鉴依法必招的规定,自主决定是否进行招標采購。

                  2.如何理解和把握“该資金占控股或主导地位”?

                  16号令第二条规定,全部或者部分使用国有資金投资或者国家融资的项目包括“使用国有企业事业单位資金,並且该資金占控股或者主導地位的项目” 。

                  依据《公司法》第二百一十六条的规定,对此款应理解为:国有資金占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者国有股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上;国有資金或者国有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的;或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的,都属于国有資金占控股或者主導地位。

                  3.是否可以對依法必招項目的具體範圍和規模標准作出更爲嚴格的規定?

                  16號令刪除了原計委3號令第十條“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以規定本地區必須進行招標的具體範圍和規模標准,但不得縮小本規定確定的必須進行招標的範圍”的規定,對此,可以從兩個層面來看待:

                  第一,各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件。16号令是依据《招標投標法》第三条授权制订且经国务院批准的,其法律地位等同于行政法规,若各省、自治区、直辖市另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件,会出现扩大/缩小招标范围或提高/降低规模标准的情况,均有悖于上位法。

                  第二,国有企业等民事主体在进行工程项目招标时,可以按照其内部规章制度自主降低进行招标项目的起点金额。从法律性质来看,工程招投标是一项民事活动,国有企业等民事主体降低招标项目起点金额,属于自主扩大招标范围的性质,並不违反法律和行政法规的规定。


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